四、教育机构责任纠纷如何确定责任的承担。

上述第二、三点从法律、法理上确定了教育机构责任纠纷责任的归责原则，那么需要进一步探讨的就是如何确定责任承担。在《中华人民共和国侵权责任法》尚未出台之前，法院依据《人身损害解释》按照过错责任来判决各自承担责任没有异议。《中华人民共和国侵权责任法》出台之后，新法代替旧法，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的内容是不仅是对举证责任的一种改变，同时也是对责任承担的一种变更，意味着教育机构如果不能证明自己在教育、管理上没有过错，那么应当承担学生的全部损失，其理解的出发点是比较“教育机构如果能证明自己尽到了教育、管理责任的不承担责任”的免责情形。但是在司法实践中，要充分认识以下几点，方能体现司法公正、合理、公平：

（一）教育机构责任区别于监护责任。教育机构负有“教育、管理”的职责，不是“监督、保护”的职责。因此，学校等教育机构对未成年学生承担的责任不是监护责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条“教育、管理”的词汇，也能发现立法本意是为了更清楚地区分教育机构的责任并非监护责任。

（二）未成年学生本身也是一种危险源。未成年的心智未成熟，尚不能判断危险状态，未成年学生本身固有的危险源始终是造成损害的重要原因之一，多数情况下所占的原因力比重也相当大。无论学校如何尽善自己的监管措施均无法完全杜绝学生伤害事件发生。教师也根本不可能时时刻刻让未成年学生处于自己的监督管理范围。因此，让学校等教育机构承担全有全无的责任，完全将所有责任都归咎在教育机构，这也不尽合理。事实上，过份加重学校责任，无论是从民事责任理论，还是从我国目前教育体制及学校承担责任能力现状而言，都是不可取的。

（三）法律适用。《中华人民共和国侵权责任法》是法律，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》是司法解释，前者位阶虽然比后者高，但《中华人民共和国侵权责任法》仅仅规定了教育机构在未能证明自己尽到教育、管理职责的时候承担责任，但并未规定承担多少的责任，因而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》关于责任的分配规定仍然有效。因此笔者认为审理该类案件时仍应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其它教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任”、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第一百六十条的规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力的人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿”，根据过错来分配责任为宜，这在逻辑及法律适用上也不存在问题。
    五、如何鉴定教育机构存在过错。

如何确定教育机构是否存在过错，如何评判教育机构已经尽到了教育、管理的职责在司法实践审判中非常困难。教育机构要想举证证明对发生于自己监督管理范围内的学生伤害事件已尽到了及尽到了多少监督、保护义务几乎是不可能的。根据《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国未成年人保护法》等法律、行政法规的规定，结合参照教育部颁布的《学生伤害事故处理办法的》有关规定，笔者参考归纳10中学校免责情形，五种情形学生或监护人负责的情形，对于教育机构的过错判断有了很大的参考。具体如下：

（一）十种情形学校免责任。

1、学生在自行上学、放学、返校、离校途中发生的；

2、学生在教育教学活动期间擅自离开教育教学活动区域，并且学校已经尽到管理职责的；

3、学生在非教育教学活动期间擅自进校或者在放学、放假后自行滞留学校期间发生，学校行为并无不当的；

4、学生有特异体质、特殊疾病，其监护人未按规定方式告知学校，而学校又难以知道的；

5、学生在教育教学活动期间突发疾病，学校已经及时采取救助措施的；

6、学生因自身原因导致伤害或者死亡，学校行为并无不当的；

7、来自学校外部的突发性、偶发性侵害造成，学校行为并无不当的；

8、在对抗性或者具有风险性的体育或者竞赛活动中发生意外伤害，学校行为并无不当的；

9、不可抗力因素造成的；

10、法律、法规、规章规定不应当由学校承担法律责任的其他情形。

在前款规定的造成学生伤害事故的情形中，学校有过错的，应当承担相应的法律责任。法律、法规另有规定的，从其规定。